VIVO IN CASA DELLA MIA EX, POSSO CHIEDERE L’AFFIDAMENTO?
Ho convissuto con la mia compagna per 14 anni e abbiamo due figli di 7 e 11 anni. La mia ex convivente è andata via dalla casa di sua proprietà portando via la nostra bambina e lasciandomi nostro figlio, per andare ad abitare in un altro alloggio di sua proprietà; ora però rivuole la casa dove abbiamo convissuto. Posso chiedere l’affidamento esclusivo di mio figlio, o al limite l’affidamento misto, con diritto di abitazione per tutelare il minore? 🙂
Risponde l’avvocato Silvia Bardesono
Gentile Signor Giovanni,
ho letto la Sua lettera con molta attenzione, e dalla narrazione dei fatti che mi ha riportato emerge non esserci un accordo tra Lei e la Sua ex compagna né sull’affidamento, se esclusivo o condiviso, né su quale debba essere il genitore dei figli (in altre parole con quale genitore debba vivere stabilmente la prole). Al momento, la figlia vive con la madre mentre il figlio vive con Lei ma mi pare di capire che questa “soluzione” le sia stata più imposta che concordata.
In questi casi, quando non si riesce ad addivenire a un accordo con l’altro genitore, l’unica soluzione è di adire la competente autorità giudiziaria affinché si pronunci in merito, mettendo ordine alla controversia.
Il fatto che con la sua ex compagna non foste uniti dal vincolo del matrimonio, essendo conviventi, non ha nessuna ripercussione negativa sulla prole.
Infatti, dal 1° gennaio 2013, con la Legge n. 219 del 10/12/2012, è stata soppressa qualsiasi forma discriminatoria tra i figli legittimi, ossia nati all’interno di un matrimonio, e i figli naturali, ossia nati fuori dal matrimonio. Questa legge ha stabilito la competenza del Tribunale Ordinario (mentre prima, era competente il Tribunale dei minori) anche per la separazione delle coppie di fatto che hanno figli e intendono tutelare i rapporti di questi con entrambi i genitori, dando così l’avvio ad una serie di modifiche e di abrogazioni di diversi articoli del codice civile che ormai non avevano più ragione d’essere in relazione al mutato contesto socio-culturale e soprattutto discriminavano i figli cosiddetti naturali rispetto a quelli “legittimi”, utilizzando una terminologia vigente fino a pochi mesi fa.
Nei casi di convivenza, però, l’intervento del giudice è limitato alla sola presenza dei figli e non anche alle questioni di carattere economico e patrimoniale dal momento che l’unione della coppia si scioglie in maniera autonoma e libera.
E, ovvio, come nel Suo caso, quando sono presenti dei figli minori, le regole e le tutele che la legge offre nei confronti dei figli trovano analoga applicazione sia nella separazione dei coniugi sia nella separazione della coppia di fatto.
Detto ciò, vorrei entrare nel merito della questione da Lei posta, facendo luce sui due diversi istituti richiamati: l’affidamento e il collocamento, in quanto distinti tra di loro. Dal 2006 la regola generale che si applica è quella dell’affidamento condiviso che il giudice dispone senza necessità di valutare quale dei due genitori sia maggiormente idoneo ad occuparsi dei figli. Quando si parla di affidamento condiviso si parla di bigenitorialità: i genitori sono posti sullo stesso piano di responsabilità. Entrambi hanno pari dignità ed, insieme, prendono decisioni nell’interesse della prole, concernenti l’educazione, l’istruzione e la formazione, tenendo conto di desideri, capacità e inclinazioni. Questa potestà è dunque esercitata da entrambi i genitori, i quali devono assumere di comune accordo le decisioni di maggiore interesse per la prole e l’amministrazione della stessa.
Dalla straordinaria amministrazione, esercitata solo congiuntamente, va distinta l’ordinaria amministrazione, per la quale il giudice può stabilire che sia esercitata separatamente. Siamo ovviamente nel campo delle decisioni riguardanti il quotidiano, che mal sopportano di essere posticipate all’incontro tra i genitori ed al loro accordo. Perciò, quando il figlio sta con un genitore, questi può essere autorizzato a prendere le normali decisioni di vita, non inerenti questioni di rilevante interesse. Solo in caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice.
A voler essere obiettivi, Le dico che la nuova legge sull’affidamento dei minori tende a privilegiare l’affido a entrambi i genitori ma comunque il giudice deve valutare se l’affido ad entrambi i genitori non sia in realtà nocivo al minore, ossia contrario al suo interesse. L’interesse minorile è giustamente considerato prevalente su quello del mondo adulto. L’opzione che Lei pone tra affido esclusivo e condiviso dipende quindi dalla verifica giudiziale della rispondenza dell’uno o dell’altro all’interesse del minore, e la valutazione della rispondenza all’interesse del minore dell’affido condiviso deve essere compiuta ponendo il medesimo minore al centro dell’attività istruttoria del giudicante, anche attraverso l’ascolto del minore stesso.
Il giudice, in questi casi, si avvale di tutti quei supporti che gli consentono un’effettiva percezione della situazione famigliare, al di là delle recriminazioni tra i coniugi: mi riferisco, pertanto, alle consulenze tecniche psicologiche, opportunamente estese a entrambi i genitori in conflitto, oltre che al minore, ma anche alle indagini degli operatori dei servizi sociali, e quant’altro possa essere di supporto per arrivare ad una decisione giudiziale.
Qualora non vi siano situazioni oggettivamente gravi, (quali, ad esempio, gravi disturbi della personalità o dipendenze da sostanze psicotrope, quali alcool, droghe, aggressività nei confronti del compagno e della prole, disinteresse totale nei confronti della stessa), io solitamente non consiglio di intraprendere questa strada. Ritengo essere estremamente doloroso per dei bambini dover subire e sopportare un iter giudiziale di questo tipo e inoltre sono dell’avviso che entrambi i genitori (a meno di rientrare nei casi appena citati) abbiano il diritto di conservare, anche successivamente alla separazione, un’analoga responsabilità e compartecipazione alla quotidianità dei figli.
La collocazione della prole presso l’uno o l’altro genitore rappresenta il mero riflesso di una esigenza pratica discendente dalla separazione dei due genitori.
Dalla lettura della Sua lettera, purtroppo, non ho contezza della vostra quotidianità familiare né di come fossero gestiti i rapporti con i bambini, e dunque non posso fornirLe una risposta particolarmente circostanziata, ma quello che di certo posso dire è che in assenza di un accordo tra i genitori, come nel Suo caso, sarà anche in questo caso il giudice a dover procedere alla scelta del genitore presso cui i figli vivranno stabilmente, e per la sua individuazione, dovrà tenere principalmente conto:
1) dell’età dei minori;
2) della necessità di preservare la continuità con la figura genitoriale di maggiore riferimento in termini di presenza e quotidiano accudimento;
3) dello spirito di collaborazione e disponibilità di ciascun genitore al riconoscimento dell’importanza della figura dell’altro coniuge nella vita dei figli.
Infine, per ciò che concerne il quesito inerente l’alloggio dove la famiglia ha vissuto stabilmente per anni, debbo dirLe che l’individuazione del genitore collocatario nella prassi coincide, nella maggior parte dei casi, con l’individuazione del genitore assegnatario della casa coniugale. Si tende quindi alla conservazione, da parte della prole, dell’habitat domestico, inteso come centro degli affetti, degli interessi e delle consuetudini in cui si esprime e si articola la vita familiare, soddisfacendo in tal modo l’esigenza di evitare ai figli minorenni l’ulteriore trauma di un allontanamento dall’abituale ambiente di vita e di aggregazione dei sentimenti.
In vista della realizzazione di tale interesse, il giudice dovrà quindi decidere dell’assegnazione della casa familiare coerentemente con le determinazioni assunte circa i tempi e le modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore.
In via di principio, la scelta dovrebbe privilegiare il genitore con il quale i figli vivono prevalentemente, ovvero, in primo luogo, il criterio della prevalente localizzazione o collocazione privilegiata presso l’uno o l’altro genitore.
Nell’ipotesi in cui i tempi della presenza dei figli presso ciascun genitore dovessero risultare tendenzialmente uguali, la dottrina ha proposto, quali soluzioni, quella di privilegiare il genitore economicamente più debole.
Avv. Silvia Bardesono, Torino